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葛宁律师

   律师,男,汉族,198384出生,中共党员,毕业于山东政法学院,法学学士,英语六级,现任诉讼与仲裁部副主任,青岛市律师协会金融委员会委员

  本人于20092月取得法律职业资格证书,20106月起在山东中苑律师事务所执业至今(执业证号:13702201010909000)。专业方向:金融业务、交通事故赔偿纠纷、公司商事纠纷。

执业以来,凭借扎实的法律功底和严谨的办案作风,代理大量的民商事案件及银行个人贷款催收及公司借款诉讼案件,每年为银行挽回损失千万余元,受到客户的高度评价,连续多年被评为“山东中苑律师事务所先进个人”。办案过程中擅长与案件当事人沟通,与办案法官保持良好的关系,代理执行案件效率较高。本人在代理一起股权转让纠纷的案件中,深入调查取证,成功为一位年纪九旬的美籍华人追回损失200万元。

联系方式:

青岛市市南区山东路10号丁今日商务楼乙区305

电话:15053235869  0532-85812869

传真:0532-85818100

邮编:266071

 

胁迫签订合同能否撤销?

富商王某从车行购买一款名车,因部件损坏到车行维修,车行工作人员在进行道路测试时发生交通事故至车辆受损,维修费需10万元。车行同意为王某免费维修并另行赔偿五万元,王某拒绝维修并雇人将受损车辆拖至车行工作区域,并扬言要将车辆拖至国际车展现场,车行担心影响声誉被迫与甲方签订协议,车行为王某更换同款新车一辆,赔偿王某损失30万元。

问题一:该协议能否撤销?

问题二:王某的损失如何界定?

根据最高人民法院关于民法通则的意见69条规定以给法人的名誉、荣誉、财产造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实意思表示的,可以认定为胁迫。王某的上述行为足以构成胁迫的行为,根据合同法54条规定一方以欺诈胁迫的手段或乘人之危,使对方违背真实意思的情况下订立的合同,受损方有权请求人民法院变更或撤销。王某的损失范围是车辆维修费和车辆维修后的价值差价损失为宜。

  

雇佣和承揽如何界定?

某大酒店欲进行内部装修,与王某签订了一纸合同。双方约定:由酒店提供材料,王某必须按照酒店的要求进行装璜,酒店验收合格后按工作量支付装璜费。王某接到该装璜工程后,又找来杨某等人进行装修,王某每天付工资25元。200366下午3时,杨某在切割木板过程中,被异物击伤右眼,经法医鉴定为工伤七级伤残。现杨某诉至法院,要求王某和大酒店承担费、精神抚慰金等损失4万余元。
   
对于本案,有两种不同的处理意见:
   
第一种意见认为,王某、杨某和大酒店的关系是雇佣关系,现杨某在履行职务时受到伤害,理应由雇主来承担责任,即由大酒店来支付各项费用。
   
第二种意见认为,王某和汤某之间存在着雇佣关系,而王某和大酒店之间的关系则为承揽关系,承揽人发生劳动事故,除非定作人对定作、指示、选任有过错,一般不承担责任,因此,杨某在装修过程中受到伤害,理应由雇主王某来承担责任,大酒店对此并无过错,所以并不需承担责任。
   
雇佣一般是指根据当事人的约定,一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务,他方给付报酬的契约。而承揽则是约定一方为他方完成工作,他方在承揽方交付工作成果后支付报酬的合同。就这二种合同而言,雇主对雇员存在身份上的支配和从属关系,而承揽关注的是工作成果,当事人双方没有身份上的约束。这两种关系在实践中存在着难以区分的情况,这时应从以下方面进行区分:1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系;2、是否由一方指挥工作场所、提供劳动工具或设备;限定工作时间;3、是定期给付劳动报酬,还是一次性结算劳动报酬;4、是连续性提供劳务,还是一次性提供工作成果;5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动,不是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。

  就本案而言,王某和大酒店之间并不存在控制、支配和从属关系,劳动工具由王某自备,大酒店并不定期给予劳动报酬,而是在汤某交付整个工作成果后再一次性给付报酬。从以上来看,汤某和大酒店的关系可以认定为承揽关系,而汤某和杨某之间则不然。杨某在工作中必须服从汤某的控制和支配,汤某则每天给付25元的报酬,双方之间存在着身份上的从属关系,这显然属于比较典型的雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身侵害,雇主应当承担赔偿责任。那么作为雇主的汤某对杨某在装修中受到的伤害毫无疑问应当承担赔偿责任。

 

银行如何完善开发商的连带保证责任

按揭购房过程中,因房屋尚未取得产权证无法办理抵押登记,所以银行在放款后,即使有抵押合同,但抵押行为尚未生效,也无法保障银行的放款风险。此时银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的保证责任。

     一般来讲,开发商的保证责任期限截止于购房人取得房屋所有权证,办理完毕房屋抵押登记手续。因此,购房人能够取得房屋所有权证是开发商是否承担担保责任的关键。 实践中,购房人何时能够取得房屋所有权证,取决于开发商,购房人,政府房屋管理部门等多方的因素。开发商的大产权证办理迟延,可能会导致购房人取得房产证的时间拖延;购房人可能由于不愿意缴纳契税和公共维修基金而拖延办理房屋所有权证,或者看到房屋价格跌落想退房,在主观上抗拒办理房屋所有权证;政府部门效率低下也会导致房产证办理的拖延,这些因素都在影响着开发商的保证责任时间。那么银行就会承担着巨大的房贷风险。

本律师代理银行与林某借款纠纷一案,银行行与开发商签订的合作协议中约定的阶段性保证期间为完备应当为购房人提供的办理《房屋所有权证》所需材料并通知购房人领取,使购房人持上述材料后无须开发商的任何配合即可办理完毕《房屋所有权证》之日止。此种约定更加缩短了开发商的保证期间,是能否办妥房屋抵押手续处在一种完全不确定的状态,加大了银行的房贷风险。

因林某涉嫌刑事犯罪已被羁押,涉案房屋尚未完成抵押登记,至今仍在开发商名下,银行的抵押权难以实现,可能造成银行重大损失,此种情况下,代理律师追加开发商为共同被告。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》26条规定买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款,亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续,担保权人起诉买受人,请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的,应当通知出卖人参加诉讼;担保权人同时起诉出卖人时,如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的,应当列为共同被告。

另外依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第32条之规定:保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。亦可以此为依据要求开发商承担连带保证责任,来保护银行的合法权益。

劳动合同到期后单位的续签合同义务

杨某与单位签订了一份期限自201011日至20111231日劳动合同,职位是销售经理。201110月份,杨某被派到外地工作至20126月份,劳动合同到期后单位没有和杨某续签劳动合同,仍然正常支付者杨某的工资。后杨某提起劳动仲裁,要求单位支付20122月至20126月的双倍工资,单位答辩劳动合同到期后,杨某没有要求续签劳动合同,对工资待遇也没有提出异议,视为双方继续按原条件继续履行劳动合同,不存在双倍工资问题。请问杨某的仲裁请求能否得到支持?

山东中苑律师事务所葛宁律师认为:杨某的仲裁请求应当得到支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条明确规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。上述规定是对单位义务的强制性规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》16条规定:劳动合同期满后,劳动者仍在用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为同意以原条件继续履行劳动合同。这个规定仅是对双方劳动关系的认定和对薪酬待遇的约定,并不能否定了劳动合同到期后续订的法律责任。

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